|
Inhaltsverzeichnis |
5 |
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Vorwort |
15 |
|
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Einleitung |
19 |
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|
I. Entwicklung |
19 |
|
|
II. Definition und rechtliche Bedeutung |
21 |
|
|
III. Gründe für ein Outsourcing-Projekt |
22 |
|
|
IV. Gründe, die gegen ein Outsourcing-Projekt sprechen |
24 |
|
|
V. Fazit |
24 |
|
|
Formen des Outsourcings |
25 |
|
|
I. Konzentration von IT-Aktivitäten |
27 |
|
|
I.1 Konzentration der IT-Service-Aktivitäten in Unternehmen |
27 |
|
|
I.2 Konzentration der IT-Service-Aktivitäten im Konzern |
28 |
|
|
a) Rechtliche Betrachtung |
29 |
|
|
b) Beispiel |
32 |
|
|
II. Totales Outsourcing |
33 |
|
|
II.1 Organisatorische Vorgehensweise |
33 |
|
|
a) Due Diligence |
33 |
|
|
b) Gründung eines Joint Venture |
38 |
|
|
c) Vom Joint Venture zur Service-Tochter des Outsourcing-Anbieters |
43 |
|
|
d) Integration im Outsourcing-Unternehmen |
45 |
|
|
II.2 Beispiel für ein totales Outsourcing |
45 |
|
|
II.3 Fazit |
46 |
|
|
III. Partielles Outsourcing (Outtasking)/Multisourcing (Multi-Vendor-Outsourcing) |
46 |
|
|
III.1 Partielles Outsourcing (Outtasking) |
47 |
|
|
III.2 Multisourcing (Multi-Vendor-Outsourcing) |
47 |
|
|
IV. Insourcing |
49 |
|
|
V. Business Process Outsourcing |
49 |
|
|
VI. Application Service Providing (ASP) |
50 |
|
|
VII. Fazit |
51 |
|
|
Das Outsourcing-Projekt |
53 |
|
|
I. Vorüberlegungen |
54 |
|
|
I.1 Vision eines Outsourcing-Projekts |
54 |
|
|
I.2 Outsourcing-Strategie |
56 |
|
|
a) Strategische Überlegungen |
57 |
|
|
b) Prozessbezogene Überlegungen |
61 |
|
|
c) Informationstechnische Überlegungen |
64 |
|
|
II. Planungsphase |
65 |
|
|
II.1 Pflichtenheft |
66 |
|
|
a) Begriff und Abgrenzung |
66 |
|
|
b) Aufgaben und Notwendigkeit |
67 |
|
|
c) Aufbau |
68 |
|
|
d) Erstellung des Pflichtenhefts |
70 |
|
|
e) Haftung |
73 |
|
|
II.2 Letter of Intent (LoI) |
74 |
|
|
a) Definition und Abgrenzung |
74 |
|
|
b) Rechtsbindungswille |
76 |
|
|
c) Aufgaben und Notwendigkeiten |
77 |
|
|
d) Inhalt und Aufbau eines LoI |
79 |
|
|
e) Exklusivvereinbarung |
80 |
|
|
f) Anwendbares Recht, Gerichtsstand, Schiedsgericht |
80 |
|
|
g) Haftung |
80 |
|
|
h) Sonstiges |
82 |
|
|
i) Fazit |
82 |
|
|
II.3 Vorvertragliche Aufklärungspflichten |
82 |
|
|
a) Aufklärungs- und Beratungspflichten |
83 |
|
|
b) Folgerungen für den Bereich IT-Outsourcing |
86 |
|
|
c) Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolge |
90 |
|
|
d) Fazit |
93 |
|
|
II.4 Risiko-Management |
93 |
|
|
a) Gesetzliche Grundlagen für Risiko-Management |
94 |
|
|
b) Definition des Risiko-Managements |
95 |
|
|
c) Bedeutung für Outsourcing |
96 |
|
|
d) Fazit |
98 |
|
|
III. Implementierungsphase/Inbetriebnahme |
98 |
|
|
III.1 Mitarbeiterübernahme |
99 |
|
|
a) Mitarbeiterübernahme gem. § 613a BGB |
99 |
|
|
b) Mitarbeiterübernahme durch neuen Arbeitsvertrag |
119 |
|
|
c) Fazit |
119 |
|
|
III.2 Übernahme von vertraglichen Verpflichtungen |
120 |
|
|
III.3 Übernahme von Software |
120 |
|
|
a) Rechtliche Fragen bei der Software-Übernahme |
120 |
|
|
b) Fazit |
136 |
|
|
III.4 Finanzierungsmodelle |
137 |
|
|
a) Leasing (Historie) |
137 |
|
|
b) Unterscheidung Finanzierungsleasing und Operating-Leasing |
138 |
|
|
c) Leasingmodelle |
140 |
|
|
d) Gewährleistungsfragen bei Leasing |
144 |
|
|
e) Bilanzierung der Finanzierungsmodelle |
149 |
|
|
f) Steuerliche Zurechnung |
153 |
|
|
g) Bilanzierung in der Handelsbilanz |
155 |
|
|
h) Steuereffekte des Leasings |
156 |
|
|
i) Leasing, Kreditspielraum und Kreditsicherheit |
156 |
|
|
j) Finanzierungsleasing vs. Finanzierungskauf |
156 |
|
|
k) Shareholder-Value |
158 |
|
|
l) Weitere Überlegungen |
159 |
|
|
m) Fazit |
161 |
|
|
III.5 Service Level Agreement (SLA) |
161 |
|
|
a) Gründe für SLA |
161 |
|
|
b) Definition der SLA |
163 |
|
|
c) SLA-Bestandteile |
164 |
|
|
d) Rechtsfolge der Nichteinhaltung der Service Levels |
170 |
|
|
e) Reporting/Review |
172 |
|
|
f) Change-Management |
173 |
|
|
g) Preise |
174 |
|
|
h) Verhandlung/Einführung von SLAs |
174 |
|
|
i) Fazit |
176 |
|
|
III.6 Kartellrechtliche Fragen |
177 |
|
|
IV. Laufender Betrieb |
177 |
|
|
IV.1 Arbeitnehmerüberlassung |
178 |
|
|
a) Begriff der Arbeitnehmerüberlassung |
178 |
|
|
b) Fehlen der Verleiherlaubnis |
182 |
|
|
c) Überlassungsdauer |
183 |
|
|
d) Arbeitgeberisches Direktionsrecht bei der Arbeitnehmerüberlassung |
184 |
|
|
e) Befristung |
185 |
|
|
f) Kündigungsschutz |
186 |
|
|
g) Tarifrecht |
187 |
|
|
h) Betriebsverfassung |
188 |
|
|
i) Rechtsbeziehung zwischen Anbieter und Kunden |
189 |
|
|
j) Abgrenzung des ANÜ-Vertrages zu anderen Vertragstypen |
189 |
|
|
k) ANÜ als Instrument betrieblicher Beschäftigungspolitik |
192 |
|
|
l) Tarifpolitische Aspekte |
193 |
|
|
m) Auswirkungen auf die Mitbestimmung |
193 |
|
|
n) Fazit |
194 |
|
|
IV.2 Datenschutz |
194 |
|
|
a) Recht auf informationelle Selbstbestimmung |
195 |
|
|
b) Schutz aller personenbezogener Daten |
196 |
|
|
c) Datenschutzanforderung bei Outsourcing |
196 |
|
|
d) Fazit |
208 |
|
|
IV.3 Change-Management |
208 |
|
|
IV.4 Benchmarking |
209 |
|
|
a) Benchmarking – Wettbewerbsanalyse |
209 |
|
|
b) Zielsetzung des Benchmarkings |
210 |
|
|
c) Benchmarking-Prozess |
211 |
|
|
d) Fehler beim Benchmarking |
214 |
|
|
e) Arten des Benchmarkings |
216 |
|
|
f) Stellung des Benchmarkings im Outsourcing |
219 |
|
|
g) Vorteile des Benchmarkings |
221 |
|
|
h) Kartellrechtliche Fragen |
221 |
|
|
i) Kartellrechtliche Konsequenzen für das Benchmarking |
226 |
|
|
j) Fazit |
228 |
|
|
IV.5 Internationalisierung |
229 |
|
|
Das Outsourcing-Vertragswerk |
231 |
|
|
I. Rahmenvertrag |
234 |
|
|
I.1 Präambel |
234 |
|
|
I.2 Vertragspartner |
236 |
|
|
I.3 Vertragsgegenstand und Geltungsbereich |
237 |
|
|
I.4 Juristische Besonderheiten |
238 |
|
|
a) Lieferzeiten |
238 |
|
|
b) Abnahme |
239 |
|
|
c) Verzug |
242 |
|
|
d) Gefahrübergang |
243 |
|
|
e) Qualität der Leistungen |
244 |
|
|
I.5 Verjährung von Mängelansprüchen (Gewährleistung) |
244 |
|
|
a) Verjährung bei Kaufverträgen |
245 |
|
|
b) Verjährung bei Werkleistungen |
245 |
|
|
c) Grundsätzliche Regelungen |
247 |
|
|
I.6 Nutzungsrechte |
250 |
|
|
I.7 Personaleinsatz |
252 |
|
|
I.8 Regelungen für den Datenschutz |
253 |
|
|
I.9 Haftung |
253 |
|
|
a) Grundlagen |
254 |
|
|
b) Haftungsbegrenzung |
254 |
|
|
c) Folgeschäden |
255 |
|
|
d) Verantwortung für Datensicherheit |
257 |
|
|
e) Anzeigen von Haftungsfällen |
258 |
|
|
f) Haftungsausschluss |
259 |
|
|
g) Regelung für Service Levels |
260 |
|
|
I.10 Zahlungsbedingungen und Vergütung |
261 |
|
|
a) Art und Höhe der Vergütung |
261 |
|
|
b) Umsatzsteuervermerk |
261 |
|
|
c) Grundsätzliche Regelungen |
261 |
|
|
d) Zahlungsbedingungen |
262 |
|
|
e) Eigentumsvorbehalt |
263 |
|
|
f) Automatische Preisanpassung |
263 |
|
|
I.11 Kündigungsregelung und Beendigungsunterstützung |
265 |
|
|
a) Kündigungsregelung |
265 |
|
|
b) Kündigung aus wichtigem Grund |
266 |
|
|
c) Beendigungsunterstützung |
267 |
|
|
I.12 Change-Management und Eskalationsweg |
268 |
|
|
I.13 Internationale Geltung |
270 |
|
|
I.14 Vertragliche Besonderheiten |
271 |
|
|
a) Salvatorische Klausel |
271 |
|
|
b) Gerichtsstand |
272 |
|
|
c) Beitrittsklausel |
272 |
|
|
d) Schriftform |
273 |
|
|
e) Vertragssprache |
273 |
|
|
f) Schiedsgericht |
273 |
|
|
I.15 Vertragshierarchie |
274 |
|
|
I.16 Definitionen |
275 |
|
|
II. Übernahmeverträge |
278 |
|
|
II.1 Personalübernahmevertrag |
279 |
|
|
a) Vertragsgegenstand |
279 |
|
|
b) Eintritt in bestehende Arbeitsverhältnisse |
280 |
|
|
c) Arbeitsbedingungen, Tarifbedingungen |
283 |
|
|
d) Versorgungsverpflichtungen |
284 |
|
|
f) Schriftform und salvatorische Klausel |
284 |
|
|
g) Anlage »Auflistung der Arbeitsverträge« |
285 |
|
|
II.2 Hardware-Übernahmevertrag/Leasingvertrag |
285 |
|
|
a) Kauf der Hardware/Zurverfügungstellung |
285 |
|
|
b) Leasen der Hardware |
286 |
|
|
c) Anhang »Auflistung der einzelnen Hardware-Gegenstände« |
287 |
|
|
d) Schriftform und salvatorische Klausel |
287 |
|
|
e) Anhang »Preisblatt« |
287 |
|
|
II.3 Software-Übernahmevertrag |
287 |
|
|
a) Eigensoftware des Kunden |
288 |
|
|
b) Fremdsoftware als Beistellung |
289 |
|
|
c) Fremdsoftware als Übernahme |
289 |
|
|
d) Software des Outsourcing-Anbieters |
290 |
|
|
e) Übergang eines Betriebsteils gem. § 34 III UrhG |
290 |
|
|
f) Leasing |
290 |
|
|
g) Schriftform und salvatorische Klausel |
291 |
|
|
h) Anlage »Auflistung und Einverständnis des Urhebers zur Übertragung« |
291 |
|
|
II.4 Übernahme von vertraglichen Verpflichtungen |
291 |
|
|
a) Grundsätzliches |
291 |
|
|
b) Einwilligung des Dritten |
291 |
|
|
c) Keine Einwilligung durch den Dritten |
292 |
|
|
d) Preisgestaltung |
293 |
|
|
e) Schriftform und salvatorische Klausel |
293 |
|
|
III. Sonstige Verträge |
293 |
|
|
III.1 Infrastrukturvertrag |
293 |
|
|
III.2 Datenschutzkonzept |
295 |
|
|
a) Geheimhaltungspflicht |
295 |
|
|
b) Erfüllungsgehilfen |
296 |
|
|
c) Verpflichtung gem. § 5 BDSG |
296 |
|
|
d) Organisatorische Maßnahmen nach § 9 BDSG |
297 |
|
|
e) Auftragsdatenverarbeitung |
298 |
|
|
f) Schriftform und Salvatorische Klausel |
299 |
|
|
IV. Leistungsverträge |
299 |
|
|
IV.1 Leistungsbeschreibung |
303 |
|
|
a) Leistungsdefinition |
303 |
|
|
b) Gefahrenübergabepunkt |
311 |
|
|
c) Prämissen und Ausschlüsse |
312 |
|
|
d) Mitwirkungspflichten |
315 |
|
|
IV.2 Service Level im Leistungsvertrag |
318 |
|
|
a) Qualitative und quantitative Ziele des Service Level |
318 |
|
|
b) Service Level »Qualität« |
319 |
|
|
c) Service Level »Customer-Satisfaction-Index« |
320 |
|
|
d) Bonus/Malus-Regelung |
321 |
|
|
IV.3 Sonstiges |
324 |
|
|
a) Preise |
324 |
|
|
b) Vertragsdauer und Kündigung |
324 |
|
|
c) Abweichungen vom Rahmenvertrag |
325 |
|
|
d) Verweis auf Rahmenvertrag |
325 |
|
|
IV.4 Fazit |
326 |
|
|
V. Juristisches Vertrags-Management |
326 |
|
|
V.1 Formularvertrag |
326 |
|
|
V.2 Verhandlung von Verträgen |
328 |
|
|
V.3 Änderungsprozess |
329 |
|
|
VI. Internationalisierung der Outsourcing-Verträge |
331 |
|
|
VI.1 Outsourcing-Vertrag mit internationaler Geltung |
331 |
|
|
VI.2 Globales Outsourcing-Vertragswerk |
333 |
|
|
Steuerliche Aspekte des IT-Outsourcings |
337 |
|
|
I. Unterschiedliche Betrachtung |
337 |
|
|
I.1 Phase 1 – Der Outsourcing-Vorgang |
337 |
|
|
I.2 Phase 2 – Laufende Besteuerung der Leistungen nach Ausgliederung |
338 |
|
|
II. Der Outsourcing-Vorgang |
339 |
|
|
II.1 Aufdeckung stiller Reserven |
339 |
|
|
a) Materielle Vermögensgegenstände |
339 |
|
|
b) Immaterielle Vermögensgegenstände |
340 |
|
|
II.2 Outsourcing an einen fremden Dritten |
342 |
|
|
a) Angemessene Gegenleistung |
342 |
|
|
b) Keine angemessene Gegenleistung |
342 |
|
|
II.3 Konzerninternes Outsourcing |
344 |
|
|
II.4 Steuerneutrale Übertragungsmöglichkeiten beim totalen Outsourcing |
345 |
|
|
a) Steuerneutrales Outsourcing nach dem Umwandlungssteuergesetz |
346 |
|
|
b) Übertragung nach § 6 V EStG |
347 |
|
|
II.5 Phasing Out |
349 |
|
|
II.6 Grenzüberschreitendes Outsourcing |
349 |
|
|
III. Laufende Besteuerung nach dem Outsourcing |
351 |
|
|
III.1 Umsatzsteuerliche Aspekte |
352 |
|
|
III.2 Outsourcing-Kunde im Inland – Outsourcing Anbieter im Inland |
353 |
|
|
III.3 Outsourcing-Kunde im Inland – Outsourcing-Anbieter im Ausland |
354 |
|
|
IV. Umsatzsteuerbefreiung von Bankdienstleistungen |
355 |
|
|
IV.1 Entwicklung |
355 |
|
|
IV.2 Wesentliche Rechtsprechung |
356 |
|
|
IV.3 Bedeutung für die Kreditwirtschaft |
357 |
|
|
V. Fazit |
358 |
|
|
Application Service Providing |
359 |
|
|
I. Vertrag zwischen Urheber und ASP |
359 |
|
|
II. Vertragstypologische Einordnung – Vertrag zwischen Application Service Provider und Nutzer |
360 |
|
|
II.1 Miet-/Pachtvertrag |
360 |
|
|
a) Mietvertrag |
361 |
|
|
b) Pachtvertrag |
362 |
|
|
II.2 Werkvertrag |
363 |
|
|
II.3 Leasingvertrag |
364 |
|
|
II.4 Dienstvertrag |
364 |
|
|
II.5 Zusammenfassung |
365 |
|
|
III. Umfang des Pflichtenverhältnisses Provider und Nutzer |
365 |
|
|
III.1 Mietrechtliche Hauptleistungspflichten |
365 |
|
|
III.2 Mietrechtliche Gewährleistungsregeln |
366 |
|
|
III.3 Lizenzverhältnis zwischen Provider und Nutzer |
366 |
|
|
IV. Betrachtung der Zusatzleistungen |
367 |
|
|
IV.1 Datawarehousing |
367 |
|
|
IV.2 Datahosting |
368 |
|
|
V. ASP-Vertrag |
369 |
|
|
V.1 ASP-Vertrag als Teil des Outsourcing-Vertragswerkes |
369 |
|
|
a) ASP-Leistungsbeschreibung |
369 |
|
|
V.2 ASP-Vertrag als eigenständiger Vertrag |
373 |
|
|
VI. Fazit |
373 |
|
|
Outsourcing in der öffentlichen Verwaltung |
375 |
|
|
I. Zulässige Outsourcing-Formen in der öffentlichen Verwaltung |
375 |
|
|
I.1 Verwaltungsrechtliche Einordnung |
375 |
|
|
a) Vermögensprivatisierung |
376 |
|
|
b) Formelle Privatisierung |
376 |
|
|
c) Materielle Privatisierung |
376 |
|
|
d) Funktionale Privatisierung |
377 |
|
|
e) Fazit |
377 |
|
|
I.2 Verfassungsrechtliche Bedenken |
377 |
|
|
a) Privatisierungsverbot |
377 |
|
|
b) Funktionsvorbehalt des Art. 33 IV GG |
378 |
|
|
c) Zwischenergebnis |
379 |
|
|
d) Beleihung |
379 |
|
|
e) Funktionale Privatisierung |
379 |
|
|
f) Vertragsanforderung |
379 |
|
|
g) Gesetzvorbehalt |
380 |
|
|
h) Fazit |
381 |
|
|
I.3 Haushaltsrechtliche Aspekte |
381 |
|
|
I.4 Personalrechtliche Aspekte |
382 |
|
|
I.5 Outsourcing-Beispiele |
383 |
|
|
I.6 Public-Private-Partnership |
383 |
|
|
II. Datenschutz |
384 |
|
|
II.1 Allgemeines |
384 |
|
|
II.2 Bereichsbesonderheiten |
385 |
|
|
III. Auswahl des Outsourcing-Anbieters und Vertragsbedingungen |
386 |
|
|
IV. Fazit |
388 |
|
|
Outsourcing in der Kreditwirtschaft |
389 |
|
|
I. Aufsichtrechtliche Vorgaben |
390 |
|
|
I.1 Gesetzlicher Rahmen |
390 |
|
|
a) § 25a II KWG |
390 |
|
|
b) § 33 II WpHG |
391 |
|
|
I.2 Konkretisierung durch Verwaltungsvorschriften |
391 |
|
|
a) Konkretisierung für § 25a KWG |
391 |
|
|
b) Konkretisierung für 33 II WpHG |
392 |
|
|
I.3 Voraussetzungen des § 25a II KWG |
392 |
|
|
a) Adressaten |
393 |
|
|
b) Begriff der Auslagerung |
393 |
|
|
c) Andere Unternehmen |
394 |
|
|
d) Wesentliche Bereiche |
394 |
|
|
e) Anforderungen an zulässige Auslagerungen |
395 |
|
|
f) Weitere Anforderung an eine zulässige Auslagerung |
396 |
|
|
II. Fazit |
402 |
|
|
Ausblick |
405 |
|
|
Mustertexte |
407 |
|
|
I. Pflichtenheft |
408 |
|
|
II. Letter of Intent |
417 |
|
|
III. Rahmenvertrag |
418 |
|
|
IV. Vertrag zur Übernahme von Personal |
442 |
|
|
V. Vertrag zur Übernahme von Hardware |
446 |
|
|
VI. Vertrag zur Übernahme von Software |
449 |
|
|
VII. Vertrag zur Übernahme von vertraglichen Verpflichtungen |
452 |
|
|
VIII. Infrastrukturvertrag |
455 |
|
|
IX. Datenschutzkonzept |
462 |
|
|
X. Leistungsbeschreibung / Leistungsvertrag |
467 |
|
|
XI. Service Level Agreement (SLA) |
471 |
|
|
XII. Projektplan für ein Outsourcing-Vertragswerk |
473 |
|
|
XIII. Rundschreiben des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen |
474 |
|
|
Anhang |
489 |
|
|
I.1 Literaturverzeichnis |
489 |
|
|
I.1.1 Fachbücher |
489 |
|
|
I.1.2 Aufsätze |
498 |
|
|
I.2 Abkürzungsverzeichnis |
505 |
|
|
I.3 Kurzerklärungen und Abkürzungen |
506 |
|